开云体育某肥料厂建设项目于2016年3月建成，2016年7月经环保局验收合格投入生产多宝体育。2018年6月有村民举报该企业散发“恶臭气味”，环保局检查时发现多宝体育，该企业未按环评文件要求，在发酵车间四周设置密集绿化带。环保部门能以其未按要求在发酵车间设置密集绿化带为由，依《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款规定以“未建先投”进行处罚吗？

　　《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格多宝体育，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”

　　根据以上规定，“未建先投”是指企业需要配套建设的环境保护设施未建成，建设项目即投入生产或者使用的违法行为。

　　该企业未按环评要求在发酵车间设置密集绿化带的行为是否构成“未建先投”需要弄清两个问题，一是发酵车间四周种植少量的树木是否能称作密集绿化带；二是密集绿化带属不属于环境保护设施。

　　绿化带指的是供绿化的条形地带。环评文件要求建设密集绿化带，就要求企业种植的绿色植物不仅要形成连续性的条形地带，而且种植的植物应当达到密集的程度。四周种植少量的树木既没有形成条形地带，也达不到密集的程度，不能称作设置了密集绿化带，所以该企业应属于没有按环评文件要求设置密集绿化带。

　　环境保护设施是指防治环境污染和生态破坏以及开展环境监测所需的装置、设备和工程设施等，也就是说环境保护设施是企业为使污染物的排放达到或低于法定排放标准所需要购置或建设的设备、装置和工程设施。

　　环境保护设施与环境保护措施的区别在于，环境保护设施强调的是环保所需要的装置、设备和工程设施等，而环境保护措施强调的是环保所需要的管理和技术方法。

　　所以从严格意义上来讲多宝体育，设置密集绿化带是为了预防或减轻对环境产生不良影响的一种管理或技术方法，它不属于环境保护设施，而属于一种环境保护的措施。

　　综上，该企业虽然没有按环评文件要求设置密集绿化带，但因密集绿化带是一种环境保护措施，不是环境保护设施，所以环保部门不应以“未建先投”对该企业进行处罚。

　　另外还需要提醒，根据《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

　　即根据“法不溯及既往”的原则，即便该企业构成“未建先投”的违法行为，因企业违法行为发生在2016年，环保部门不能适用2017年10月1日施行的《建设项目环境保护管理条例》进行处罚，而应当适用原《建设项目环境保护管理条例》的相关条款处理多宝体育。

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